Seis principios operacionales de la litigación oral

Una de las herramientas más importantes que se aplica en la litigación oral es la psicología de la persuasión del juez, cuestión abordada generalmente en el sistema anglosajón; no obstante, ello no significa que esta herramienta no pueda ser trasladada al sistema roma-germánico. Así las cosas, compartirmos con ustedes estos seis (6) principios operacionales de la litigación oral, precisamente en lo que atañe a la integración de datos sociológicos.

La síntesis que vamos a exponer ha sido extraída de la obra titulada Estudios de Técnicas de Litigación de Thomas A. Mauet[1], profesor de evidencia, litigación prejudicial y litigación judicial en la Universidad de Arizona, EE. UU., quien se ha desempeñado como abogado litigante durante diez años.

1. Prepararse desde el punto de vista del juzgador
“El abogado debe anticipar cómo el caso y cada una de las partes que lo compone serán recibidos por el jurado”[2]. Es lo que, coloquialmente, suele ser llamado la actividad de aventajar a la parte contraria. Aunque exista experiencia en el litigio, los abogados deben modificar, de forma positiva, sus acciones para formar una suerte de empatía exteriorizada hacia el jurado.

Por ello es que el profesor Mauet apunta que “no existe nada que reemplace la experiencia de la visualización de la selección del jurado en varios casos en la jurisdicción donde ustedes someten a juicio el caso, y de ser posible, con el mismo juez de proceso”[4].“El abogado litigante debe ser capaz de pensar como un miembro del jurado, y no esperar que el jurado piense como un abogado”[3]. Más allá de verificar los perfiles de los integrantes del jurado, el abogado tiene que ejecutar una estrategia de lineamiento que le permita proyectarse, con cierta ventaja, en su exposición de los acontecimientos fácticos y jurídicos.

2. Desarrollar una teoría del caso
“El abogado también debe tener una breve descripción de su caso, creada antes del inicio del proceso”[5]. De cierta manera, la teoría del caso sirve como una guía manejable para la tarea del Abogado, llámese ésta: la exposición de argumentos favorables para el patrocinado.

Muchas veces, aquellas estructuras de teorías carecen de fundamentos fiables y congruentes, no sirviendo, por tanto, para la correcta relación en determinados fenómenos facticos y jurídicos, razón por la cual es que “la teoría del abogado no puede ser construida de una sola pieza. Debe ser consecuente con la evidencia indiscutible, una versión razonable de la evidencia discutible, y la ley sustantiva aplicable”[6].

Así pues, “la teoría del caso también sirve como punto de referencia por la cual cada ofrecimiento de testigo y de pruebas debería ser regulado: ¿Cómo este testigo o prueba instrumental mejora la teoría del caso?”[7].

3. Seleccionar los temas y las etiquetas
Los abogados litigantes deben escoger alguna marca, rótulo, inscripción, precinto o sello en la presentación de sus argumentos, ya que “éstos son los sobrenombres lingüísticos por los cuales la emoción y la lógica de su teoría son expresadas”[8].

“Las solas palabras como amor, odio, confianza, honor, deber, responsabilidad, lujuria, sed de poder y venganza proporcionan explicaciones vividas y poderosas del comportamiento humano”[9] que, en cierta medida, persuade a los miembros del jurado y al mismo juez.

En ese sentido, el profesor Mauet infiere que “las etiquetas  con los clichés para describir a la gente, los acontecimientos, y las cosas implicadas en el caso”[10]. Sin embargo, se debe considerar, también, que “la opción de una palabra o frase singular debería ser hecha con la apreciación de que la otra parte podría convertirla en una espada si los hechos no lo respaldan”[11]. De ahí que el citado profesor sostenga anote: “siempre consideren si la otra parte será capaz de usar sus temas y etiquetas contra usted”[12].

4. Enfocarse en la gente
“Durante los procesos, ellos quieren oír sobre la gente, no los problemas legales”[13]. Es lógico pensar que los jurados, al ser legos en temas jurídicos, se encuentran en situaciones adversas para comprender, de forma idónea, los acontecimientos judiciales que se exponen. Si bien los jurados no son tomados en cuenta en el sistema romano-germano; sin embargo, se puede contrastar con la simplicidad estricta[14] que los litigantes argumenten en alguna audiencia (V.gr.: en la audiencia de prisión preventiva, donde te dan pocos minutos para sustentar si existe, o no, el periculum in mora o el fumus comissi delicti).

“Los miembros del jurado necesitan información sobre cada testigo, de modo que ellos se sientan cómodos aceptando el testimonio del testigo y las pruebas instrumentales”[15]. Aunque aquella actividad es poco razonable porque la información anticipada, de una o cierta manera, genera prejuicios y estereotipos, el Abogado litigante debe amoldar, en beneficio, la información de los testigos para que el jurado favorezca, si se puede llamar así, en la decisión que el Abogado busque.

5. Usar técnicas de narración
Como sostiene el profesor Mauet, “la narración es el modo en que la gente se ha comunicado el uno con el otro desde el principio del tiempo. La historia oral precede mucho tiempo al lenguaje escrito”[16]. Por eso que, reiteradamente, anota que “las buenas historias organizan, humanizan, y dramatizan. Ellas tienen argumento, personajes, y emoción”[17].

No nos dejaran mentir que, muchas veces, los abogados son muy estrictos en sus exposiciones (parametrados extremistas y de poca capacidad retórica[18]), por eso es que ejercen actividades de niveles no aceptables ante el juez o el jurado. Más allá que no cuenten con la fluidez léxica que se gana a base de práctica comunicacional y de la lectura[19], éstos deben narrar de forma contundente y, sobre todo, razonable (como se diría coloquialmente, no deben ser floreros). De allí que el citado profesor arguya que “la narración efectiva es la base para la mayor parte de lo que ocurre durante un proceso”[20].

Por lo expuesto, Mauet arguye que “los buenos abogados litigantes invariablemente cuentan buenas historias, y ellos reconocen que el relato de la historia es casi tan importante como la historia en sí”[21].

6. Enfocarse en la clave de los hechos y las cuestiones disputadas
“Los abogados litigantes tienen que entender lo que está en disputa y lo que no lo está, enfocarse en los hechos disputados, y francamente tratar con la evidencia tanto favorable como desfavorables”[22], esto es, estar preparado para toda clase de argumento.

Por ello lo recomendable es cuestionarse: “¿Cómo pueden ustedes resaltar los hechos, o el testimonio o las pruebas instrumentales más favorables? ¿Cómo pueden ustedes hacer esos hechos vividos, realistas, y visuales? ¿Cómo pueden ustedes repetir sus hechos más favorables de modo que mantengan el interés de cada miembro del jurado?”[23].

En buena cuenta, “un abogado inexperto por lo general pasa demasiado tiempo elaborando hechos indiscutibles. Él aburre al jurado, y el aburrimiento es la antítesis de la persuasión. Un abogado con experiencia pasa mucho tiempo encontrando a testigos y pruebas instrumentales que apoyen su versión de hechos disputados y preparando a sus testigos y pruebas instrumentales suficientemente de modo que ellos trasmitan la versión de los hechos del abogado en una manera dinámica, confidente, detallada y vivida”[24].

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[1] Que no exista duda que lo aportes del mencionado profesor servirá de mucho en la enseñanza de la litigación.

[2] MAUET, Thomas A. (2007). Estudios de Técnicas de Litigación. Traducción de Karen Ventura Saavedra. Anotaciones y estudio final a cargo de Luis Reyna Alfaro. Lima: Jurista editores. Pág. 60.

[3] Ibídem. Pág. 60.

[4] Ibíd. Pág. 60.

[5] Ibíd. Pág. 61.

[6] Ibíd. Pág. 61.

[7] Ibíd. Pág. 61.

[8] Ibíd. Pág. 62.

[9] Ibíd. Pág. 62.

[10] Ibíd. Pág. 62.

[11] Ibíd. Pág. 63.

[12] Ibíd. Pág. 63.

[13] Ibíd. Pág. 63.

[14] Ojo: ser sencillo no implica ser poco creíble.

[15] Ibíd. Pág. 63.

[16] Ibíd. Pág. 63.

[17] Ibíd. Pág. 63.

[18] Esto no quiere decir que las personas que tengan algún déficit al hablar no puedan ser estupendos narradores; como también existen estupendos narradores que concretan poco en su exposición (lo recomendable es ser ecléctico).

[19] Lamentablemente, en la actualidad, existen abogados que se conforman con el simple hecho de serlos, se limitan a llevar casos guiándose, solamente, con los códigos y algunas leyes en concreto (abogados tinterillos). No se ocupan de ir más allá y consultar la doctrina, ni mucho menos se animan a pensar en voz alta escribiendo algún articulo o libro.

[20] Ibíd. Pág. 64.

[21] Ibíd. Pág. 64.

[22] Ibíd. Pág. 64.

[23] Ibíd. Pág. 64.

[24] Ibíd. Pág. 65.

Fuente: Legis.pe

¿Cómo acreditar que un médico causó un daño?

Recientemente, a través de distintos reportajes periodísticos, hemos conocido el caso de Shirley Meléndez, quien ingresó a un hospital de EsSalud para ser intervenida por un problema de cálculos renales y que ha denunciado que, como producto de un proceder irregular por parte de los médicos, se le amputaron manos y pies.

Esta noticia ha generado que hayan surgido opiniones tanto de apoyo a la acusación, como de oposición a la misma, y se haya iniciado un debate en torno a la calidad del sistema de salud por la aparición de nuevas denuncias. Retomando el caso de Shirley Meléndez, por un lado, quienes respaldan su denuncia muestran su indignación señalando que el daño que se le ha ocasionado al habérsele amputado sus extremidades es evidente; en sentido opuesto, quienes descartan la denuncia afirman que la labor de los médicos ha sido adecuada debido a las complejidades médicas que podrían surgir en un cuadro como el que presentó la paciente.

Si nos detenemos a analizar las opiniones vertidas por terceros de ambos bandos, podemos señalar que cuentan con un factor común: No resultan útiles desde una perspectiva legal para acusar o defender el caso en concreto, pues no se remiten al mismo sino a suposiciones. Por ello, resulta importante efectuar una reflexión en torno a cómo efectuar una acusación frente a un caso de negligencia médica y cómo defenderse ante ella.

En el derecho de daños es conocido el principio general que afirma ‘quien causa un daño, debe repararlo’; sin embargo, debemos de tener presente que sólo surgirá la obligación de indemnizar dicho ‘daño’ si se acredita que éste es cierto, y si existe una relación de causalidad entre el daño ocasionado y una conducta antijurídica que resulte imputable a aquel al que se pretende responsabilizar.

En los casos de responsabilidad civil derivada de la praxis médica, el tema central girará en torno al análisis de la labor realizada por los médicos, pues el modo en que la misma fue efectuada determinará si existió o no una conducta antijurídica por parte de los mismos; recordemos que un médico no se obliga con un paciente a curarlo, sino a actuar de modo diligente efectuando sus mejores esfuerzos en búsqueda de dicho objetivo, por lo que no cumplir con la diligencia debida, corresponde a un actuar antijurídico.

En esa línea, la Ley Nº 26842, Ley General de Salud, señala en su artículo 36° que los profesionales, técnicos y auxiliares son responsables por los daños que ocasione un proceder negligente, imprudente e imperito de sus actividades, y el artículo 48° de la misma ley, manifiesta que los establecimientos de salud son solidariamente responsable por dichos daños.

Consecuentemente, en los casos de prestaciones de servicios de salud si los médicos actúan diligentemente con la pericia técnica exigible, no existirá una conducta antijurídica pues se entenderá que cumplieron su obligación como médicos independientemente del hecho de si obtuvieron o no éxito. Entonces, en un caso de responsabilidad por mala praxis médica, debe poder determinarse si el médico actuó de modo diligente o no.

Ahora bien, por regla general quien afirma un hecho se encuentra en la obligación de probarlo -y así lo establece el artículo 196° del Código Procesal Civil en lo que procesos judiciales se refiere-; sin embargo, en los casos de responsabilidad civil derivada de la praxis médica, existe consenso en la doctrina y jurisprudencia de que dicha carga probatoria se invierta y que sea el médico quién deba acreditar que no ha tenido una conducta antijurídica; es decir, que actuó con la diligencia debida. Es en ese punto que la Historia Clínica cobra vital importancia.

En concordancia con el artículo 29° de la Ley General de Salud, la Historia Clínica es un documento médico-legal que debe contener de modo veraz y suficiente las prácticas y procedimientos aplicados al paciente para resolver el problema de salud diagnosticado; es decir, es el documento idóneo para acreditar técnicamente cuál fue la labor del médico y cómo se realizó la misma.

Sobre la base de lo antes señalado, debemos consultarnos, ¿Bastará que quien acusa haber sufrido una negligencia médica se limite a presentar el daño sufrido para dejarle al médico el trabajo de acreditar que actuó con la diligencia debida? Si bien ello es posible e incluso resulta ser lo más común, no corresponde a la estrategia litigiosa recomendable, pues dicho facilismo podría traducirse en un resultado desfavorable para el paciente-denunciante. En efecto, no resulta favorable otorgarle pleno control de acreditar si actuó o no con diligencia, justamente, a quien tiene intereses opuestos a quien los denuncia; en ese punto, confiar en la colaboración del médico denunciado no sería recomendable, pues es difícil creer que reconocerá su culpa en caso la tuviera.

Entonces, a pesar de que la carga probatoria de la diligencia la tenga el médico tratante, resulta importante que el paciente aporte pruebas que acrediten la comisión de un acto negligente y no se limite a denunciar que se le ha ocasionado un daño. Ello es posible a partir del estudio de la Historia Clínica, de los protocolos y diagnósticos del caso en concreto, de la revisión de doctrina médica especializada y de una revisión pericial que audite la labor del médico.

De procederse de ese modo, el médico no sólo deberá de cumplir la labor de acreditar su diligencia a partir de lo señalado en la Historia Clínica, sino que además se verá obligado a defenderse de las imputaciones concretas de actos de negligencia que haya efectuado el paciente-denunciante con el sustento correspondiente, lo que implicará que el control de la prueba no la posea de modo exclusivo el médico. Por otro lado, en la posición del médico que deba defenderse de una acusación de mala praxis, resulta infructuoso la referencia a casos, diagnósticos y procedimientos que no se relacionen al caso concreto del paciente-denunciante; es decir, resulta improductiva toda referencia que no conste en la Historia Clínica y/o informes médicos que pudieran haberse emitido. Es por ello, que la labor del médico de probar su diligencia, se inicia mucho antes de la imputación de responsabilidad por parte de un paciente-denunciante, pues desde que se tiene el primer contacto con el paciente, el médico debe registrar con sumo detalle toda su labor en la propia Historia Clínica.

En este punto, debemos señalar que si bien el artículo 29º de la Ley General de Salud señala que “la información mínima, las especificaciones de registro y las características de la historia clínica manuscrita o electrónica se rigen por el Reglamento de la presente Ley”, la referida ley no se ha reglamentado hasta la fecha, por lo que no existen propiamente ‘directivas’ respecto al correcto llenado de las Historias Clínica que tengan como objetivo poder contar con información mínima que permita revisar la labor de los médicos. Ciertamente lo más cercano al establecimiento de ‘parámetros’ que debe seguirse en el registro de las Historias Clínicas, está dado por la expedición de resoluciones ministeriales por parte del Ministerio de Salud, que son en la práctica una especie de sugerencias por parte de dicho ministerio y cuyo objetivo es en verdad uniformizar los registros.

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(*) Luis Miguel Manrique Ruesta es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y asociado del Estudio Rodriguez Angobaldo Abogados. Entre las materias de su especialidad, destaca lo civil, comercial, laboral, contencioso administrativo y constitucional. También patrocina arbitrajes.

Fuente: La Ley

¿Cómo ganarse el respeto de los jueces?

1. Manifieste respeto por el tribunal; esto se refiere no sólo a las palabras que elige, sino también a la manera de enunciarlas. Si usted considera que lo están tratando injustamente, el remedio es la apelación, nunca manifestar su desaprobación siendo descortés.

2. Trate de comprender el punto de vista del juez. Usted, como abogado, debe estar del lado de su cliente; el juez tiene que evaluar con imparcialidad ambas partes. Pregúntese a sí mismo: “¿cómo reaccionaría yo si tuviera que tomar una decisión en este asunto, en vez de alegar por mi causa?”

3. Dele al tribunal toda la ayuda que pueda, dirigiéndole memorandos redactados con claridad y lógica, acomodándose a su orden de trabajo y horario y brindándole ayuda necesaria a su personal. En el ejército, a menudo se dice que un oficial tiene el deber de ser “militar y caballero”. Un abogado litigante tiene el deber ante todos, ante el juez e, incluso ante sí mismo, de ser siempre “abogado y caballero”.

4. Siempre, siempre pero siempre, cuando hable con un juez su palabra debe ser tan valiosa como oro sólido. Los tribunales no podrían funcionar en absoluto si no pudiesen confiar en la veracidad de los abogados. Cuando usted declara algo ante un juez, considere que está bajo juramento. Los abogados que supieron ganarse la confianza de los jueces, por lo general, gozan de un ambiente de trabajo agradable. El abogado que engañó a un juez en una sola ocasión pasará años enteros antes de olvidar aquel incidente.

Con jueces, como con otras personas con quienes usted estará trabajando en la práctica de las leyes, las primeras impresiones son importantes. Cuando usted comienza a presentarse en el foro, no deje de repasar sus notas repetidamente hasta que las tenga aprendidas perfectamente, porque si a usted lo sorprenden fuera de guardia con una pregunta del juez, usted no tendrá ningún dato en qué basarse para dar una respuesta rápida y directa.

Insisto en la palabra directa. A los políticos les gusta esquivar las preguntas directas y convierten lo que debía ser una respuesta en un discurso. Esto no funciona en el tribunal. A los jueces les exaspera batallar con un abogado para sacarle una respuesta a una simple pregunta. Si no comprende a dónde quiere llegar el juez, pídale entonces que aclare el punto; no trate de “soslayarlo”. Los abogados que tratan de eludir astutamente las preguntas de un juez instructor, no están acumulando puntos en materia de respeto.

A la mayor parte de los jueces les simpatizan los abogados litigantes jóvenes y tratan de ayudarlos, con tal de que hayan cumplido con su trabajo. Acepte de buena gana tal ayuda, y agradézcala, pero sin exageración. Una leve inclinación de la cabeza y una sonrisa bastan para comunicar su agradecimiento por un trato justo por parte del estrado, sin que sea necesario explayarse en un discurso de agradecimiento.

Fuente: Legis.pe

http://legis.pe/

Un abogado sin temperamento está perdido

Una escena que salta a mi memoria de mis épocas de estudiante de Derecho, cuando adopté la costumbre de asistir por las tardes a las audiencias públicas que se celebraban en los (entonces así se llamaban) tribunales correccionales de la Corte Superior de Arequipa, en su antigua ubicación de la calle San Francisco en el centro mismo de la ciudad mistiana, consiste en la severidad del interrogatorio que llevaban a cabo los vocales superiores y el fiscal superior a los acusados en una de las etapas del juicio oral.

La verdad que, en ocasiones, los magistrados hasta abrumaban con duros adjetivos a los procesados, por lo general, gente muy humilde, a una distancia astronómica, en condición social y quién sabe si en cultura o en calidad de vida, de los jueces que interrogaban. Muchos abogados simplemente callaban y exhibían una odiosa resignación, una suerte de derrota moral y profesional, frente a los excesos de los jueces. Pero otros, creo que los pocos, recuerdo entre ellos al doctor Sergio Nieves Núñez, gran penalista puneño, amigo de mi padre y notable profesor de la Universidad Nacional de San Agustín, o al criminalista Eduardo Cáceres Bedoya, uno de mis profesores de Derecho penal en la Universidad Católica de Santa María, que, no daban su brazo a torcer y con talento y pasión (al parecer necesarias ambas en dichas circunstancias) patrocinaban a sus asustadizos clientes.

Esa energía, respetuosa pero firme, también se requiere ante la administración pública o ante la policía. Define el carácter del abogado. Un abogado sin temperamento está perdido. No me lo imagino como letrado defensor, quizás sí como abogado de bufete o asesor de consultas. Prevalece, en esos casos, una suerte de psicología popular, como un juego o una competencia de pulso. El Derecho hace las veces de un ring o de un campo de combate.

A propósito del carácter del abogado, en Los detectives salvajes, la hermosa novela experimental de Roberto Bolaño, un defensor letrado, Sergio García Fuentes, evita que la temible policía mexicana del D.F. se lleve consigo, a raíz de la muerte de Piel Divina, a Julita, hermana de Albertito Moore. Era la diferencia, según relata el personaje Luis Sebastián Rosado, entre la vida y la muerte.

Por: Carlos Ramos Nuñez

Fuente: Legis.pe